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党英律师||企业在用工过程中如何规避法律风险

党英律师||企业在用工过程中如何规避法律风险

　　2015-09-01 重大疑难案件资深律师党英

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　　导言：一个企业只要保持运营，法律风险就会跟在左右。可以说企业法律风险伴随着企业经营管理活动的始终。那么，如何准确把握标准用工方式的利弊，进而对标准用工形式的法律风险进行有效防范，是摆在企业HR面前的一道课题。

　　《劳动合同法》的宗旨之一是为了保护劳动者的合法权益，在这部法律中，处处显示出对劳动者权益的特别保护：不签订劳动合同要付双倍工资;违法约定试用期要承担赔偿责任;违法解除劳动合同应当承担赔偿责任;规章支付违法应承担责任等等……，如果某些企业主本意不愿意违法，但因为不知道或者不了解这些法律的规定，无意间违法合同法的规定,付出巨额的经济赔偿，对企业来说得不偿失。

　　本文列举几种企业应当在用工过程中中加以注意的问题，从而避免产生不必要的损失。

　　☆☆☆ 招聘录用阶段风险及规避

　　用工先要招工，招工就要发招聘广告，招聘广告的内容要注意是否合法，避免就业歧视，如性别、婚姻、身高、民族、地域、健康等等方面的不合理限制，轻则影响企业形象，重则行政处罚和侵权诉讼。因此招聘广告应避免歧视性条款，要明确设定并公示招聘岗位的录用条件，包括清晰的岗位职责、可行的衡量标准等。按照相关法律规定，如劳动者在试用期不符合录用条件的，可以立即解除劳动合同。

　　要主动告知劳动者工作内容、条件、地点、报酬等，并以书面形式让劳动者签字确认。注意审查劳动者个人资料的真实性、是否具有潜在疾病，与其他企业劳动关系是否解除，是否存在竞业限制的。尽量不发录取通知书，改为电话通知。入职时，禁止扣押劳动者证件、财物或要求提供担保。

　　☆☆☆ 签订劳动合同阶段风险及规避

　　企业与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。按照法律规定，用工满一个月未签，应当每月支付两倍工资，超过一年未签，则视为签订了无固定期限的劳动合同。注意劳动合同不可缺少的九个必备条款，包括企业信息、劳动者信息、合同期限、工作地点内容、报酬、社保、劳保、法定其他。如缺少必备条款造成损害需赔偿。

　　除此之外，可以通过约定条款来控制风险，如为防止调岗变薪争议，可以约定“若劳动者不能胜任被调岗，薪资按岗适当调整”，如为防止未及时发工资争议，可以约定“若未及时发放工资，给予企业一定合理期限”，如为防止企业搬迁工作地址变更争议，可以约定“劳动者已知晓并同意配合按企业要求调动工作地点”......劳动合同一定要劳动者亲笔逐页签字，各执一份，注意保存。劳动者拒签劳动合同的，应不安排上岗工作，同时应要求签署不签声明，如仍拒绝，应书面通知要求签订，并保留相关证据。

　　注意劳动合同试用期的法律规定，建议期限2-3年为宜，形成长期、中期、短期并用复式格局。对于连续工作满十年的，连续签二次固定期限合同的，应订立无固定期限合同。企业不得使用欺诈、胁迫、乘人之危手段，或存在免除企业责任、排除劳动者权利条款，使得劳动合同无效或者部分无效。

　　另外根据《劳动合同法》规定，只有在劳动者违反服务期、竞业限制的规定，可以约定劳动者承担违约金。

　　☆☆☆ 试用期阶段风险及规避

　　试用期也要签劳动合同，不能只约定试用期，约定试用期不能违反法律规定。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期也要缴纳社保，给予员工医疗期待遇。

　　试用期不能随意解除劳动合同，解除须有充分证据(如不符合录用条件等)，要符合法定程序。除非劳动者具有《劳动合同法》第三十九条规定的八种情形，用人单位有解除劳动合同的权利，否则就是违法解除劳动合同，要承担相应经济补偿或赔偿的责任。在解除劳动合同时，应当说明理由，建议最好采用书面形式签收，如果是试用期依据劳动合同法第四十条第一、二项解除的，需提前三十日书面通知或直接支付一个工资，应当制作《解除劳动合同通知书》送达劳动者。

　　☆☆☆ 劳动合同履行及变更阶段风险及规避

　　劳动合同履行期间，企业应及时支付工资，不要恶意拖欠和可口工资。企业应合理安排劳动者加班，不要强迫或变相强迫加班，并及时足额支付加班费。企业应加强生产管理，安全教育，提供良好劳动条件，确保劳动者人身安全。

　　需要指出的是，企业在劳动合同变更过程中风险比较显著。如企业搬迁变更工作地点、调整岗位变更工作内容、调整薪资变更劳动报酬、企业分立或者合并原劳动关系是否继续履行等。劳动合同变更要符合法律规定，企业与劳动者应协商一致，才可以变更，而且变更应采用书面形式，双方各执一份。变更后必须符合法，不得违反法律、法规的强制性规定。

　　对于企业自身变更，如名称、法定代表人、负责人、股东等，都不影响劳动合同的继续履行，即便是企业分立或者合并等情况，原劳动合同仍然继续有效，按照法律规定由承继其权利义务的新企业继续履行。

　　☆☆☆ 解除劳动合同阶段风险及规避

　　解除劳动合同方式有很多种，如“协商解除、提前通知解除、自动离职解除、过错解除、违法解除、不符合录用条件解除、严重违规或失职解除、双重劳动关系解除、欺诈解除、追究刑事责任解除等、医疗期满解除、不能胜任工作解除、客观情况发生重大变化解除、经济性裁员解除”。

　　不管如何解除，最后总是涉及到是否要支付“经济补偿金”或者“经济赔偿金”的问题。这里就需要注意，在什么样的情形下解除或终止，企业需要支付经济补偿金，具体如下：

　　1、未按照合同约定提供劳动保护和劳动条件;

　　2、未及时足额支付劳动报酬;

　　3、未依法缴纳社会保险;

　　4、违法违规损害劳动者权益;

　　5、以欺诈、胁迫或者非法限制人身自由强迫劳动;

　　6、违章指挥、强令冒险作业及危及劳动者人身安全;

　　7、劳动者患病或者非工负伤，在规定医疗期后不能胜任原来及另行安排的工作;

　　8、经培训或调岗后，劳动者仍不能胜任工作的;

　　9、劳动合同订立依据客观情况发生重大变化致无法履行，经协商无法达成一致的;

　　10、企业经济性裁员的;

　　11、企业提出协商解除的;

　　12、除维持或提高续订条件，劳动者不同意续签的;

　　13、依法宣告破产的;

　　14、被吊销营业执照的;

　　15、法律法规规定其他情形。

　　如何避免企业支付经济补偿金，企业应注意以下几点：1、协商解除时，尽量让劳动者提出;2、避免企业因自身过错导致解除劳动合同;3、能够用“过错性解除”的，就尽量不要用“非过错性解除”。所谓过错性解除是指“试用期不符合录用条件、严重违规失职、双重劳动关系、劳动者存在欺诈行为、被追究刑事责任”。所谓非过错性解除是指“医疗期满、不胜任工作、客观情况发生重大变化”;4、谨慎使用经济性裁员;5、终止合同时，也尽量让劳动者提出。

　　如何避免企业支付经济赔偿金呢?企业需要注意几点：1、解除或终止时，严格按照劳动相关法律操作，避免违法解除或终止;2、应及时支付赔偿金，以免支付额外赔偿金;3、解除或终止时，做好后续工作，如办理社保档案转移等，避免行政处罚;4、不得扣押劳动者相关物品，避免行政处罚。当然，如果劳动者违法解除劳动合同，企业也可以向其主张赔偿。一般赔偿包括招录费用、培训费用、造成企业的损失等。

　　由于不同用工行为，造成的法律风险性质、后果也不一样，相关的规避方法也不能做到一剂良药，包治百病。但也希望以上的一些建议能给到企业在用工过程中一定的帮助。

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